证券时报记者 江聃 贺觉渊 张骞爻 李曼宁

  11月10日，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，共六章24条。《征求意见稿》明确了诸多基础性概念，对经营者集中的申报标准予以营业额和协议控制（VIE）架构的特别考量。也对广受批评的“大数据杀熟”、“搭售”、“二选一”作出分析界定。

  奠定平台经济竞争

  评估概念框架

  华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚对证券时报记者表示，《征求意见稿》首先确认了很多平台经济领域的基础性概念，包括平台、平台经济、平台经营者等，以及相关市场的具体参考因素，规定了可以不明确界定相关市场的情形，奠定了法律视角下平台经济领域竞争评估的基本概念框架。

  在对相关市场的界定上，《征求意见稿》规定，在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

  中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队表示，这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用的认定”的模式，以解决互联网行业中明显的滥用行为很难依据传统认定模式被查处的问题。

  在对经营者集中的反垄断审查上，《征求意见稿》还规定，将营业额和涉及VIE架构的经营者集中纳入经营者集中反垄断审查的范围。

  斐石律师事务所管理合伙人周照峰向记者表示，实际上，《反垄断法》从来没有规定VIE架构的交易可以不用申报，但是现实中大量涉及VIE架构的交易都没有申报。“这是明显不合法的解释，但是以往的实践给企业造成了错误的理解，因此本次《征求意见稿》澄清了之前的错误做法。”

  “指南是指导性文件，作用在于更好地指引执法机构按照指南中的细化内容去实际实施《反垄断法》中的落地事由。”钟刚说，最终评估经营者的权利义务还是要根据《反垄断法》的规定。《征求意见稿》对企业合规确实提出新的要求，但从专业角度来说没有本质改变法律的要求，只是在具体实施中提出了呼吁和要求，还并没有转换成法律层面的义务。市场对平台发展的担心并不一定反映了真实情况。

  推进平台经济

  反垄断进程

  对于“大数据杀熟”、“搭售”、“二选一”等具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，《征求意见稿》做出了详细规制，明确了市场支配地位分析认定依据，并对“不公平价格行为”、“低于成本销售”、“拒绝交易”、“限定交易”、“搭售或者附加不合理交易条件”以及“差别待遇”等行为的认定进行了场景化的细化。

  针对普通消费者更为关注的“大数据杀熟”，《征求意见稿》明确，分析是否构成差别待遇，考虑以下因素：一是基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；二是基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；三是实行差异性标准、规则、算法；四是实行差异性付款条件和交易方式。

  “不过，《征求意见稿》也规定，如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，则可以不被认定为差别待遇行为。”中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队在解读这份文件时表示。

  “搭售”是普通消费者的另一困扰。《征求意见稿》列举了五类可被认定构成搭售或者附加不合理交易条件的行为，包括利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品等。

  对于部分电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营的“二选一”问题，《征求意见稿》通过重点考虑平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，以及平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，来分析是否构成限定交易。

  证券时报记者注意到，多家互联网平台曾因“二选一”产生纠纷，部分企业此前亦对于“二选一”等话题进行过回应。例如，在去年乌镇互联网大会上，拼多多联合创始人达达曾表示，“二选一”的过程中，获益的只有大平台本身，而受损的则是消费者和千千万万个商家。商家对于“二选一”的容忍已经绷紧至极限。在当下的市场和行业竞争环境下，垄断的道路已经彻底封闭。新的消费趋势变化一定会影响新零售渠道的变化。拼多多对电商行业生态趋势的判断是“共生共赢”，强权无法持续，共生才能长存。

  钟刚指出，《征求意见稿》特别明确细化了平台经济领域经营者滥用市场支配地位行为的规制，细分了不同的滥用行为主义进行解释和列举，包括“大数据杀熟”、必需设施理论的适用问题、正当理由的认定问题等，对实践有很高的指导价值。同时，可以看到，文件对垄断行为进行场景化的细化，已经涉及数据、技术和算法等对协议行为认定的冲击和具体形式的改变。

  此外，《征求意见稿》还对平台经济领域内的滥用行政权力排除、限制竞争行为的具体表现作出规定，并要求行政机关制定涉及平台经济领域市场主体活动的规章等时，应当进行公平竞争审查。

  平台企业应做好

  反垄断合规管理

  平台经济领域反垄断指南的出炉，对互联网平台企业意味着什么？截至记者发稿，尚未有互联网平台头部企业就该征求意见进行公开回应。此外，多家互联网企业向记者表示，由于意见刚刚出炉，暂不对此进行回应。

  值得一提的是，除平台经济领域，汽车与原料药行业此前也出台了专门的反垄断指南，并成为执法部门重点关注对象。去年6月，汽车业反垄断协议“出手”，市场监管总局对长安福特实施纵向垄断协议，依法处罚约1.6亿元。

  在反垄断监管趋严背景下，互联网平台企业应该怎样应对？战略与合规专家丁继华表示，在反垄断合规经营方面，平台型企业应从要我合规到我要合规转变，主动建立合规管理体系，积极做好反垄断合规管理。这就包括公开承诺、建立组织与制度体系、识别与监测反垄断合规风险、制定流程与操作指引、加强反垄断培训、完善内部咨询与举报机制等。

  《征求意见稿》指出，平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。

  一位小平台运营商告诉记者，“相关企业必须从行为层面遵守新规，但这势必会对经营产生影响，比如反‘大数据杀熟’可能对电商及在线旅游平台的影响较大。但从另外一个角度，平台经济反垄断在一定程度上能激发整个互联网行业的创造力，保护中小规模的创新型企业。目前国内还不会出现如美国拆分巨头的做法，但反垄断手段可能会继续加码，未来或许会在行业并购等方面做出相应限制，鼓励行业充分竞争。”

  除了对平台经济领域的反垄断指南征求意见，监管部门近期还陆续公布了《经营者集中审查暂行规定》《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，旨在规范线上经济的发展。11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多等20多家主要互联网平台企业代表参会。该会议亦明确要求互联网平台企业依法合规经营，强化自我约束。